表決權(quán)信托可用于上海金融國資改革
何謂表決權(quán)信托
表決權(quán)信托是把股份的表決權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，由受托人持有該股份并行使其表決權(quán)。在表決權(quán)信托中，受托人持有的表決權(quán)與受益人所享有的股份所有權(quán)互相分離。受托表決權(quán)具有獨(dú)立性，受托人在受托期間行使表決權(quán)不受原股東的干預(yù)，信托制度給予了受托人極大的權(quán)力空間。這使表決權(quán)信托成為獲取公司控制權(quán)的重要法律手段。
在表決權(quán)信托中，股東是委托人，接受股東委托股份所有權(quán)（或表決權(quán)）的是受托人，信托財(cái)產(chǎn)是股份所有權(quán)（或表決權(quán)），受托人有權(quán)以自己的名義行使股份所有權(quán)（或表決權(quán)）并對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，受益人是股東自己，這是典型的自益信托構(gòu)造。
表決權(quán)信托產(chǎn)生于美國公司法，在英美國家是比較成熟的制度。表決權(quán)信托實(shí)質(zhì)上是股東將其對(duì)公司的控制權(quán)集中于一個(gè)或數(shù)個(gè)受托人，使受托人透過董事的選舉或其他方法，以控制公司業(yè)務(wù)的一種法律設(shè)計(jì)，旨在以合法的方法促進(jìn)公司和所有股東的利益。制度設(shè)計(jì)的目的是使享有受益權(quán)的股東與獲得公司經(jīng)營管理控制權(quán)的受托人的功利最大化。信托一旦設(shè)立，受托人即可以自己的名義，按照自身的意愿，行使多數(shù)股份的一系列權(quán)利，爭取掌握公司戰(zhàn)略發(fā)展方向和重大管理事項(xiàng)，達(dá)到控制公司經(jīng)營的目標(biāo)。
表決權(quán)信托制度的立法和實(shí)踐我國《公司法》和《信托法》
均未規(guī)定表決權(quán)信托制度，但實(shí)踐中，這一制度已經(jīng)得到較多運(yùn)用。如青島啤酒股份有限公司與安海斯-布希公司在其投資協(xié)議中就采用了表決權(quán)信托方式安排公司的控制權(quán)。上海國際信托投資有限公司于2002年9月8日推出了首個(gè)“股權(quán)”與信托相結(jié)合的產(chǎn)品———磁懸浮交通項(xiàng)目股權(quán)信托受益權(quán)投資計(jì)劃。根據(jù)該計(jì)劃，上海國際集團(tuán)有限公司以“股權(quán)信托”的方式，將其擁有的上海磁懸浮交通發(fā)展有限公司2億元的股權(quán)委托給上海國際信托投資有限公司管理和處置，同時(shí)將信托受益權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給投資者。
再如近期福耀玻璃的董事長曹德旺的捐贈(zèng)計(jì)劃也是表決權(quán)信托的設(shè)計(jì)，該計(jì)劃目前正在等待國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)。曹德旺為使自己對(duì)福耀玻璃的實(shí)際控制權(quán)不變，在起草的捐贈(zèng)協(xié)議上設(shè)定一個(gè)“特殊條款”，即要求受捐單位在持有公司股票期間及其今后大宗交易等涉及公司事務(wù)時(shí)，一律授權(quán)第二大股東表決。
表決權(quán)信托制度在我國遇到的實(shí)踐和立法方面的困境表現(xiàn)為，一方面表決權(quán)信托很難與現(xiàn)有的《公司法》和《信托法》原理相融，進(jìn)而無法被納入到法律制度中；另一方面，我國關(guān)于表決權(quán)信托的實(shí)踐已經(jīng)先行，并且受到了認(rèn)可，如果法律不對(duì)表決權(quán)信托制度進(jìn)行確認(rèn)，反而會(huì)使表決權(quán)信托的運(yùn)用出現(xiàn)異化，損害相關(guān)主體利益。
用于解決上海金融國資監(jiān)管難題今年8月13日，上海市政府發(fā)布上海金融國資國企改革的指導(dǎo)性文件———《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)上海金融國資和市屬金融企業(yè)改革發(fā)展的若干意見》（下稱《意見》）。《意見》明確指出：“按照本市國資委委托監(jiān)管有關(guān)辦法，由市國資委委托市金融辦對(duì)國家出資的市屬金融企業(yè)履行出資人職責(zé)。”可以看出，雖然名為委托監(jiān)管，但是根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法，國資委監(jiān)管權(quán)限已被剝離，由全國人大常委會(huì)、政府有關(guān)部門和其他檢察機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)、審計(jì)機(jī)構(gòu)、社會(huì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)。所謂的委托監(jiān)管包含的內(nèi)容是履行出資人職責(zé)，即由金融辦來行使股東權(quán)。
但是實(shí)踐中的棘手問題是金融辦并非上海金融國資企業(yè)的直接股東。上海16家金融國資企業(yè)除個(gè)別幾家外，直接股東多為國資委監(jiān)管的國家出資企業(yè)，股權(quán)分散。我們難以想象，如果某金融國資企業(yè)召開股東大會(huì)，金融辦作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，究竟應(yīng)當(dāng)作何行為？由于不是法律意義上的股東，其顯然不能履行投票權(quán)，還得由那些直接持股的企業(yè)自己來履行股東投票權(quán)。而如果不能履行股東投票權(quán)，不能參與公司重大決策，這種履行出資人職責(zé)有何意義？
對(duì)這些金融國資企業(yè)的絕大多數(shù)，國資委依法不直接履行出資人職責(zé)。在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》有兩個(gè)概念需要區(qū)分，一是國家出資企業(yè)，二是國家出資企業(yè)所出資企業(yè)。該法第五條規(guī)定的是國家出資企業(yè)，其規(guī)定“國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！钡诙粭l則是規(guī)定了國家出資企業(yè)所出資的企業(yè)，其規(guī)定“國家出資企業(yè)對(duì)其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。國家出資企業(yè)對(duì)其所出資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過制定或者參與制定所出資企業(yè)的章程，建立權(quán)責(zé)明確、有效制衡的企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度，維護(hù)其出資人權(quán)益?！?br>
區(qū)分這兩者的意義在于一般來說國資委監(jiān)管的是前者，即國家出資企業(yè)，這一類企業(yè)是由國家直接出資。而對(duì)于國家出資企業(yè)再出資設(shè)立的子公司、孫公司則是數(shù)量龐大，但是對(duì)于這類企業(yè)，國資委并不直接監(jiān)管，而是由國家出資企業(yè)自己去監(jiān)管。事實(shí)上，大量的上海金融國資企業(yè)屬于此類。
現(xiàn)在上海金融國資監(jiān)管的體制是市國資委委托市金融辦對(duì)國家出資的市屬金融企業(yè)履行出資人職責(zé)。筆者的理解是，這種委托的實(shí)質(zhì)是金融辦代替國資委越過國家出資企業(yè)直接對(duì)其所出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。首先國資委可以越過國家出資企業(yè)對(duì)其所再出資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，國資法第三十八條的規(guī)定似乎為這種做法提供了依據(jù)。該條規(guī)定“國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司對(duì)其所出資企業(yè)的重大事項(xiàng)參照本章規(guī)定履行出資人職責(zé)。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！毖韵轮?，可以把本來由國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)的金融企業(yè)提高一個(gè)監(jiān)管層面，直接由國資委管理。其次國資委又將這種出資人的職權(quán)讓渡給金融辦。顯然金融辦對(duì)金融國資企業(yè)履行出資人職責(zé)的難度是相當(dāng)大的，無論是法律關(guān)系上的解決還是實(shí)際操作的困難，都是一個(gè)棘手的問題。
筆者認(rèn)為從操作層面上看，表決權(quán)信托制度對(duì)解決相關(guān)難題有一定積極意義。金融辦履行出資人職責(zé)，一種安排是仍由各國家出資企業(yè)行使投票權(quán)，但是在股東大會(huì)表決重大的決議前，均應(yīng)由金融辦決定投票事宜，再由那些企業(yè)的股東代表去投票，或者干脆由金融辦任命國家出資企業(yè)在金融企業(yè)中的股東代表，這樣更方便管理。但是在這種模式下，金融辦是一個(gè)相對(duì)被動(dòng)的出資人代表；二就是采取表決權(quán)信托的方式。表決權(quán)信托是一種市場化的方式，即將這些企業(yè)對(duì)金融國資企業(yè)股權(quán)的表決權(quán)委托給金融辦下屬的金融國資經(jīng)營平臺(tái)（國有獨(dú)資公司），由其依法行使。這些企業(yè)作為金融國資企業(yè)的股東，繼續(xù)享有股權(quán)的受益權(quán)，而將股份的表決權(quán)實(shí)質(zhì)授予金融國資經(jīng)營平臺(tái)行使。這既維護(hù)了股東的受益權(quán)，又將表決權(quán)集中于金融辦手中，提高了金融辦作為地方政府履行金融國資出資人職責(zé)代表的控制力。
當(dāng)然，做大做強(qiáng)金融國資企業(yè)是否一定要通過集中股權(quán)的方式還值得商榷。股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散化實(shí)際上是有助于公司治理結(jié)構(gòu)的，給金融企業(yè)在眾多直接出資企業(yè)之外再找一個(gè)強(qiáng)大的出資人，這個(gè)出資人是政府機(jī)構(gòu)，而且實(shí)際上將完全控制企業(yè)，是否能夠真正有效呢，難道政府比市場更為聰明嗎？政府的本意是通過由金融辦作為一個(gè)集中的出資人職責(zé)履行者，來做大做強(qiáng)金融國資企業(yè)，但是打造的“手段”是否符合“目標(biāo)”呢？
表決權(quán)信托是把股份的表決權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，由受托人持有該股份并行使其表決權(quán)。在表決權(quán)信托中，受托人持有的表決權(quán)與受益人所享有的股份所有權(quán)互相分離。受托表決權(quán)具有獨(dú)立性，受托人在受托期間行使表決權(quán)不受原股東的干預(yù)，信托制度給予了受托人極大的權(quán)力空間。這使表決權(quán)信托成為獲取公司控制權(quán)的重要法律手段。
在表決權(quán)信托中，股東是委托人，接受股東委托股份所有權(quán)（或表決權(quán)）的是受托人，信托財(cái)產(chǎn)是股份所有權(quán)（或表決權(quán)），受托人有權(quán)以自己的名義行使股份所有權(quán)（或表決權(quán)）并對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，受益人是股東自己，這是典型的自益信托構(gòu)造。
表決權(quán)信托產(chǎn)生于美國公司法，在英美國家是比較成熟的制度。表決權(quán)信托實(shí)質(zhì)上是股東將其對(duì)公司的控制權(quán)集中于一個(gè)或數(shù)個(gè)受托人，使受托人透過董事的選舉或其他方法，以控制公司業(yè)務(wù)的一種法律設(shè)計(jì)，旨在以合法的方法促進(jìn)公司和所有股東的利益。制度設(shè)計(jì)的目的是使享有受益權(quán)的股東與獲得公司經(jīng)營管理控制權(quán)的受托人的功利最大化。信托一旦設(shè)立，受托人即可以自己的名義，按照自身的意愿，行使多數(shù)股份的一系列權(quán)利，爭取掌握公司戰(zhàn)略發(fā)展方向和重大管理事項(xiàng)，達(dá)到控制公司經(jīng)營的目標(biāo)。
表決權(quán)信托制度的立法和實(shí)踐我國《公司法》和《信托法》
均未規(guī)定表決權(quán)信托制度，但實(shí)踐中，這一制度已經(jīng)得到較多運(yùn)用。如青島啤酒股份有限公司與安海斯-布希公司在其投資協(xié)議中就采用了表決權(quán)信托方式安排公司的控制權(quán)。上海國際信托投資有限公司于2002年9月8日推出了首個(gè)“股權(quán)”與信托相結(jié)合的產(chǎn)品———磁懸浮交通項(xiàng)目股權(quán)信托受益權(quán)投資計(jì)劃。根據(jù)該計(jì)劃，上海國際集團(tuán)有限公司以“股權(quán)信托”的方式，將其擁有的上海磁懸浮交通發(fā)展有限公司2億元的股權(quán)委托給上海國際信托投資有限公司管理和處置，同時(shí)將信托受益權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給投資者。
再如近期福耀玻璃的董事長曹德旺的捐贈(zèng)計(jì)劃也是表決權(quán)信托的設(shè)計(jì)，該計(jì)劃目前正在等待國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)。曹德旺為使自己對(duì)福耀玻璃的實(shí)際控制權(quán)不變，在起草的捐贈(zèng)協(xié)議上設(shè)定一個(gè)“特殊條款”，即要求受捐單位在持有公司股票期間及其今后大宗交易等涉及公司事務(wù)時(shí)，一律授權(quán)第二大股東表決。
表決權(quán)信托制度在我國遇到的實(shí)踐和立法方面的困境表現(xiàn)為，一方面表決權(quán)信托很難與現(xiàn)有的《公司法》和《信托法》原理相融，進(jìn)而無法被納入到法律制度中；另一方面，我國關(guān)于表決權(quán)信托的實(shí)踐已經(jīng)先行，并且受到了認(rèn)可，如果法律不對(duì)表決權(quán)信托制度進(jìn)行確認(rèn)，反而會(huì)使表決權(quán)信托的運(yùn)用出現(xiàn)異化，損害相關(guān)主體利益。
用于解決上海金融國資監(jiān)管難題今年8月13日，上海市政府發(fā)布上海金融國資國企改革的指導(dǎo)性文件———《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)上海金融國資和市屬金融企業(yè)改革發(fā)展的若干意見》（下稱《意見》）。《意見》明確指出：“按照本市國資委委托監(jiān)管有關(guān)辦法，由市國資委委托市金融辦對(duì)國家出資的市屬金融企業(yè)履行出資人職責(zé)。”可以看出，雖然名為委托監(jiān)管，但是根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法，國資委監(jiān)管權(quán)限已被剝離，由全國人大常委會(huì)、政府有關(guān)部門和其他檢察機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)、審計(jì)機(jī)構(gòu)、社會(huì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)。所謂的委托監(jiān)管包含的內(nèi)容是履行出資人職責(zé)，即由金融辦來行使股東權(quán)。
但是實(shí)踐中的棘手問題是金融辦并非上海金融國資企業(yè)的直接股東。上海16家金融國資企業(yè)除個(gè)別幾家外，直接股東多為國資委監(jiān)管的國家出資企業(yè)，股權(quán)分散。我們難以想象，如果某金融國資企業(yè)召開股東大會(huì)，金融辦作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，究竟應(yīng)當(dāng)作何行為？由于不是法律意義上的股東，其顯然不能履行投票權(quán)，還得由那些直接持股的企業(yè)自己來履行股東投票權(quán)。而如果不能履行股東投票權(quán)，不能參與公司重大決策，這種履行出資人職責(zé)有何意義？
對(duì)這些金融國資企業(yè)的絕大多數(shù)，國資委依法不直接履行出資人職責(zé)。在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》有兩個(gè)概念需要區(qū)分，一是國家出資企業(yè)，二是國家出資企業(yè)所出資企業(yè)。該法第五條規(guī)定的是國家出資企業(yè)，其規(guī)定“國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！钡诙粭l則是規(guī)定了國家出資企業(yè)所出資的企業(yè)，其規(guī)定“國家出資企業(yè)對(duì)其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。國家出資企業(yè)對(duì)其所出資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過制定或者參與制定所出資企業(yè)的章程，建立權(quán)責(zé)明確、有效制衡的企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度，維護(hù)其出資人權(quán)益?！?br>
區(qū)分這兩者的意義在于一般來說國資委監(jiān)管的是前者，即國家出資企業(yè)，這一類企業(yè)是由國家直接出資。而對(duì)于國家出資企業(yè)再出資設(shè)立的子公司、孫公司則是數(shù)量龐大，但是對(duì)于這類企業(yè)，國資委并不直接監(jiān)管，而是由國家出資企業(yè)自己去監(jiān)管。事實(shí)上，大量的上海金融國資企業(yè)屬于此類。
現(xiàn)在上海金融國資監(jiān)管的體制是市國資委委托市金融辦對(duì)國家出資的市屬金融企業(yè)履行出資人職責(zé)。筆者的理解是，這種委托的實(shí)質(zhì)是金融辦代替國資委越過國家出資企業(yè)直接對(duì)其所出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。首先國資委可以越過國家出資企業(yè)對(duì)其所再出資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，國資法第三十八條的規(guī)定似乎為這種做法提供了依據(jù)。該條規(guī)定“國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司對(duì)其所出資企業(yè)的重大事項(xiàng)參照本章規(guī)定履行出資人職責(zé)。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！毖韵轮?，可以把本來由國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)的金融企業(yè)提高一個(gè)監(jiān)管層面，直接由國資委管理。其次國資委又將這種出資人的職權(quán)讓渡給金融辦。顯然金融辦對(duì)金融國資企業(yè)履行出資人職責(zé)的難度是相當(dāng)大的，無論是法律關(guān)系上的解決還是實(shí)際操作的困難，都是一個(gè)棘手的問題。
筆者認(rèn)為從操作層面上看，表決權(quán)信托制度對(duì)解決相關(guān)難題有一定積極意義。金融辦履行出資人職責(zé)，一種安排是仍由各國家出資企業(yè)行使投票權(quán)，但是在股東大會(huì)表決重大的決議前，均應(yīng)由金融辦決定投票事宜，再由那些企業(yè)的股東代表去投票，或者干脆由金融辦任命國家出資企業(yè)在金融企業(yè)中的股東代表，這樣更方便管理。但是在這種模式下，金融辦是一個(gè)相對(duì)被動(dòng)的出資人代表；二就是采取表決權(quán)信托的方式。表決權(quán)信托是一種市場化的方式，即將這些企業(yè)對(duì)金融國資企業(yè)股權(quán)的表決權(quán)委托給金融辦下屬的金融國資經(jīng)營平臺(tái)（國有獨(dú)資公司），由其依法行使。這些企業(yè)作為金融國資企業(yè)的股東，繼續(xù)享有股權(quán)的受益權(quán)，而將股份的表決權(quán)實(shí)質(zhì)授予金融國資經(jīng)營平臺(tái)行使。這既維護(hù)了股東的受益權(quán)，又將表決權(quán)集中于金融辦手中，提高了金融辦作為地方政府履行金融國資出資人職責(zé)代表的控制力。
當(dāng)然，做大做強(qiáng)金融國資企業(yè)是否一定要通過集中股權(quán)的方式還值得商榷。股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散化實(shí)際上是有助于公司治理結(jié)構(gòu)的，給金融企業(yè)在眾多直接出資企業(yè)之外再找一個(gè)強(qiáng)大的出資人，這個(gè)出資人是政府機(jī)構(gòu)，而且實(shí)際上將完全控制企業(yè)，是否能夠真正有效呢，難道政府比市場更為聰明嗎？政府的本意是通過由金融辦作為一個(gè)集中的出資人職責(zé)履行者，來做大做強(qiáng)金融國資企業(yè)，但是打造的“手段”是否符合“目標(biāo)”呢？
(hanb摘自上海金融報(bào))